保护中国企业权益，遏制域外管辖权滥用——解读2021商务部1号令

作者：张国勋 刘向东 李聿

2021年1月9日，中国商务部发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断办法》”）。此办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。

中国的《阻断办法》经过广泛征求各领域专家意见，历时多年出台，参照国际惯例确立了及时报告、发布禁令和豁免申请、司法救济等阻断制度，其出台标志着中国开始从规则立法角度约束外国法的不当域外管辖或域外管辖滥用，也为受到外国域外管辖措施负面影响的中国公民、法人或其他组织提供了救济路径。我们对《阻断办法》的出台背景和初衷进行探讨，将中国立法与欧盟阻断域外管辖的立法和实践进行比较法研究，就相关立法对美国当前的管制和制裁的影响进行分析，并给出了《阻断办法》出台后的简要合规建议。具体如下：

一.

《阻断办法》出台背景

近年来，中国企业和个人在出口管制、经济制裁等领域频频遭受美国政府的域外执法、调查和处罚。从九十年代以来，联合国通过一系列决议，要求废除对他国企业和个人强加的具有域外效力的单方面法律和措施。对于美国域外管辖权的不断扩张，欧盟、加拿大、俄罗斯、墨西哥、阿根廷等国家和地区先后进行了阻断立法，对本国主体因制裁遭受的损失进行弥补，拒绝承认某些特定法律和措施的域外效力，保护本国（地区）的正常国际经贸活动。在制定出台《阻断办法》的过程中，中国充分参考借鉴了有关国家（地区）的做法。

鉴此，为了保护中国公民和法人的合法权益不受外国不当域外管辖的影响，《阻断办法》在2021年1月以第一号商务部部令形式发布，对国际社会发出了坚决捍卫自身利益的信号，具有紧迫而现实的重大意义。

二.

《阻断办法》内容简析

（一）《阻断办法》的法律效力

《阻断办法》是中国商务部在2021年发布的第一个规章文件，依据《中华人民共和国国家安全法》等有关上位法律制定。在当前全球经济的大环境下，尤其是中美贸易关系趋于紧张的形势下，《办法》为拒绝承认、执行和遵守有关外国法律与措施提供了法律依据。《阻断办法》在法律法规的立法序列中属于部门规章，而非法律，因此效力层级较低，但具有及时调整的灵活性。在《阻断办法》的简要罚则中，没有明确具体的处罚金额，刑事处罚也没有针对性的援引刑法对应法条。因此，该办法的具体实施还需要后续的实施细则进行补充，或者进一步根据国家需要上升为一部法律。

相比之下，欧盟在1996年11月22日通过《关于应对第三国法案域外适用的保护条例》[1]（简称“欧盟2271/96号决议”），在其成员国的管辖领域内消除、阻止、对抗美国的部分制裁法律法规。欧盟2271/96号决议是一个法案，具有较高的位阶效力。

（二）《阻断办法》的管理部门和决策机制

根据《阻断办法》，外国法律与措施不当域外适用的应对工作由中央国家机关有关部门参加的“工作机制”负责，工作机制的牵头部门为国务院商务主管部门，负责具体事宜的单位为国务院商务主管部门、发展改革部门等有关部门。重大事宜将在国务院协调机制下进行会商决定。

相比之下，欧盟2271/96号决议是欧盟层面的一个框架性文件，其具体实施有赖各成员国的国内立法，而决定是否处罚的权力也由成员国政府掌握，在法律实践中各国对该法案的执行力度有限，并未真正落地，法院判例寥寥无几。

（三）《阻断办法》中管辖的外国法的范围

根据《阻断办法》，工作机制可以管辖的不当域外适用包括一切“违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动”的外国法律与措施。在2021年1月10日商务部条约法律司负责人就《阻断办法》的答记者问上，称“《办法》本身不锁定特定国家，不锁定特定领域的特定交易。”因此，任何国家或地区的法律法规、行政规章、政策等都可能在《阻断办法》的管辖范围内，这对于中国的个人、企业、组织等实体来说十分有利，因为中国的实体可以在任何外国不当域外适用产生时寻求工作机制的帮助。在《阻断办法》实施过程中，工作机制将密切跟踪有关国家法律与措施不当域外适用的情况，实现对外国法适用范围的动态调整，不自缚手脚，灵活根据外国法的域外管辖对中国国家利益的损害程度发布禁令。

但是，从立法初衷来看，《阻断办法》主要是针对外国制裁法律，特别是为某国二级制裁措施而设立。二级制裁主要是指国家虽然没有国际法上的管辖权连接点，但依据制裁政策就要求所有外国企业不得和被制裁国家和地区的实体开展经贸往来。以美国制裁体系为例，二级制裁适用于在交易全链条中完全不受到美国司法管辖的非美国实体。构成重大交易标准之后，尽管非美国实体不受美国司法管辖，但也可能被美国政府施加二级制裁处罚。这种制裁措施对国际经贸秩序破坏极大，大大提高了国际交易的合规成本。所以，很多国家针对此类制裁措施进行阻断立法。

相比之下，欧盟2271/96号决议管辖的外国法的范围在该决议的附件中被穷举式列出，包括美国的五个法案和一个法规，包含对伊朗和古巴的制裁法案及法规[2]，针对美国对古巴的单边制裁和在单方面退出伊核协议后重启的对伊朗制裁。

（四）评估不当域外适用的综合因素

根据《阻断办法》，工作机制评估不当域外适用的综合因素包含以下四点：

1. 是否违反国际法和国际关系基本准则；

2. 对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；

3. 对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；

4. 其他应当考虑的因素。

商务部将联合发改委等职能部门对于企业申报的域外适用法律措施进行研究评估，然后做出是否发出禁令的决定。要充分考虑国际法规则上对于管辖权确立标准、交易的内容、对中国实体权益的总体影响等。

相比之下，欧盟2271/96号决议评估不当域外适用的综合因素是根据相关实体的经济利益是否直接或间接受到决议附件中规定的法律法规，以及基于或由此产生的行为的影响。

（五）中国受影响主体的及时报告义务

根据《阻断办法》，中国公民、法人或者其他组织遇到不当域外适用（包括外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动）时，其应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。

因为有罚则规定第13条，《阻断办法》的及时如实报告义务是强制性的：“中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。”

对于在《阻断办法》生效之前就已经发生的外国法律措施，如果对企业现行业务依然有负面影响，建议企业同样应该尽快向商务部主管机关汇报，以履行法定合规汇报义务。

欧盟2271/96号决议对报告义务也有类似规定：决议第十一条规定的“实体应当在经济利益直接或间接受到决议附件中规定的法律法规，以及基于或由此产生的行为的影响时，自其获得此类信息之日起30日内通知欧盟委员会；在法人利益受到影响的情况下，该义务也适用于其董事，管理人员和其他承担管理责任的人员。”但欧盟的汇报机制主要是自愿型的，立法认为利益受损者会自动申报，不需要法律强制申报。

（六）不当域外适用的救济措施

根据《阻断办法》，在出现不当域外适用的情况时，有以下救济措施：

1. 商务主管部门发布禁令

工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。

但是，在中国公民、法人或者其他组织有合理的理由的时候，也可以向国务院商务主管部门提交书面申请，请求国务院商务主管部门发布禁令豁免。

以上两点是一体两面，即在中国公民、法人或者其他组织申请禁令后，其他中国企业如果与此禁令有重大利益冲突，也可申请禁令豁免。

2. 向当事人提起诉讼

由于当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，且当事人未获得禁令豁免，而使得中国公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失。

当事人根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定获益，导致中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。

前述两类当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。

3. 政府有关部门给予指导和支持

中国公民、法人或者其他组织如遇到外国法律与措施的不当域外适用，可以请求工作机制成员单位为其提供指导和服务。

中国公民、法人或者其他组织未遵守禁令范围内的外国法律与措施，因而受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。

4. 政府采取反制措施

对外国法律与措施的不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要，采取必要的反制措施。反制措施目前已经明确在中国出口管制法、不可靠实体清单中书面列明，可以禁止或限制外国主体在华贸易和投资。另外，中国外交部的制裁则比较对等，且限制措施不甚明朗。

相比之下，欧盟2271/96号决议规定的救济措施较为概括。根据欧盟2271/96号决议第六条，决议第十一条规定的实体在参与国际贸易和/或共同体与第三国之间的资本流动和相关的商业活动时，有关个人、法人或其他实体根据决议附件中规定的法律法规对其造成损害，决议第十一条规定的实体可以向对其造成损害的实体以及代表该实体的中间人请求赔偿，包括可以通过在造成损害的个人，实体，代表其行事的人或其中间人持有资产的任何成员国法院提起司法程序以获取赔偿。在不妨碍现有其他手段和遵守适用法律的情况下，追偿可以采取对这些人员，实体，代表其行事的人或其位于共同体内的中间人所持有的资产进行扣押和出售的形式，包括在共同体成立的法人持有的股票。

三.

以美国对华主要制裁名单为例的分析

（一）特别指定国民名单（SDN名单）

SDN名单是由美国财政部海外资产管理办公室（“OFAC”）维护的名单，OFAC可以根据其管理的各种制裁计划对SDN名单中的个人和实体采取制裁，包括冻结SDN名单中的个人和实体的财产和财产权益，禁止美国人与SDN实体进行任何交易，禁止SDN实体接入美国的金融系统或开展受到美国管辖的外汇交易，非美国人不得与受限于二级制裁的SDN实体及相关行业进行重大交易等。截至2021年1月15日，仅中国大陆地区，就有267个实体被列入SDN名单，其中有个别的SDN实体同时受限于一级制裁和二级制裁。

在《阻断办法》发布以后，中国的SDN实体可以请求工作机制发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令，并可以在其他实体因遵守外国法律与措施而拒绝与SDN实体进行涉及二级制裁的交易时向法院提起诉讼请求赔偿。此外，SDN实体还可以请求中国有关部门给予指导和支持等。举例而言，如果中国SDN实体申请了禁令可以不遵守美国制裁法继续开展跨境交易，交易相关方无论是中国实体还是第三国实体（排除制裁法律来源国美国实体）都不得无正当理由拒绝交易，除非申请禁令豁免。中国政府可以依据《阻断办法》对于不遵守禁令的实体进行处罚。

（二）中国军方控制企业名单

中国军方控制企业名单（“CCMC名单”）由美国国防部发布，美国总统在无需宣布国家紧急状态的情况下，可以对名单上的企业行使《国际紧急经济权力法案》下的权力，包括施加民事或刑事的处罚，经济或金融制裁等。2020年11月12日，美国白宫官网发布总统行政令，限制了中国军方控制企业的多种形式的公开证券交易。2020年12月28日，OFAC公布了一份NS-CCMC名单，包括中国军方控制企业，并称该名单中后续会增列由美国财政部长认定的中国军方控制企业的子公司，所有NS-CCMC名单上的实体均会受到公开证券交易禁令的限制。截至2021年1月15日，NS-CCMC名单上的实体数量为44个。

在《阻断办法》发布以后，NS-CCMC名单上的实体可以请求工作机制发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令，并可以在第三国其他实体因为遵守外国法律与措施而停止与NS-CCMC名单上的实体进行公开证券交易时向法院提起诉讼请求赔偿。NS-CCMC名单上的实体还可以请求中国有关部门给予指导和支持。如果中国NS-CCMC实体申请了禁令，第三国实体（排除制裁法律来源国美国实体）可以在中国境内不遵守美国制裁法继续开展对NS-CCMC实体投资的公开证券交易，交易相关方无论是中国实体还是第三国实体都不得无正当理由拒绝交易，除非申请禁令豁免。中国政府可以依据《阻断办法》对于不遵守禁令的实体进行处罚。

结语

通过新颁布的《出口管制法》和不可靠实体清单制度，结合《阻断办法》，中国商务部初步构建了中国制裁防御机制和贸易调整援助机制的初步形态（《阻断办法》第11条）。明确提出中国政府会对受损中国实体予以技术指导和支持，这种支持在未来或将包括政策、技术、市场和资金补贴等支持，通过转移支付以抵消这些实体所遭受的损失，参考了美国的贸易调整援助机制和欧盟的利益补偿机制，未来也可发展成为具有中国特色的制裁与反制的两种机制，以削弱外国对华经济制裁的巨大负面影响。

[注] 

[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31996R2271，2021年1月9日访问。

[2] 相关法案及法规包括：

（1）“National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993”, Title XVII 'Cuban Democracy Act 1992`, sections 1704 and 1706;

（2）“Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act of 1996”;

（3）“Iran and Libya Sanctions Act of 1996”;

（4）1 CFR (Code of Federal Regulations) Ch. V (7-1-95 edition) Part 515 - Cuban Assets Control Regulations, subpart B (Prohibitions), E (Licenses, Authorizations and Statements of Licensing Policy) and G (Penalties).

The End

 作者简介

张国勋

北京办公室  高级顾问

业务领域：WTO/国际贸易, 反垄断与竞争法, 合规/政府监管

刘向东   

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李聿

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